Abuso d'ufficio e Direttiva Ue: l'Europa impone all'Italia di punire i favoritismi

I diversi interventi legislativi che anche in epoca repubblicana si sono succeduti hanno cercato di individuare il limite tra la tutela della discrezionalità dell’agire amministrativo e la possibilità che in concreto i funzionari procedano senza “che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità “, come dispone l’art. 97 della Costituzione.

L’abrogazione

Il nostro legislatore, con la recente legge n. 114 del 2024 aveva abrogato il reato di abuso in atti d’ufficio ritenendo di dover tutelare i pubblici impiegati dal pericolo di incriminazioni spesso terminate con archiviazioni o con assoluzioni dibattimentali, che avevano creato una situazione di difficoltà nell’attività della pubblica amministrazione identificata nella “paura della firma”. La norma abrogatrice è stata anche scrutinata dalla Corte costituzionale che ne ha sancito la legittimità (sentenza n. 18/2025) ritenendo che non fosse in contrasto con la Convenzione di Merida, pur evidenziandone l’indiscutibile arretramento nella tutela del cittadino nei confronti dell’attività illegittima della pubblica amministrazione.

La Corte, nelle motivazioni, ha infatti ricordato come alle sue sentenze non é consentito riportare in vigore una norma che consenta risultati “in malam parte”. Ai sensi dell’articolo 2 comma 2 della Costituzione, un fatto può essere incriminato e produrre effetti penalmente rilevanti solo se previsto da una legge e non attraverso una sentenza della Corte costituzionale.

L’attenzione

Dopo due anni dall’abolizione del reato di abuso d’ufficio, la tutela del cittadino dagli atti illeciti dei pubblici funzionari ritorna prepotentemente all’attenzione dei giuristi e soprattutto, della politica legislativa del nostro Paese. Nello scorso mese di marzo, infatti, il Parlamento europeo ha approvato, con larga maggioranza, una Direttiva anticorruzione a cui gli Stati dovranno uniformarsi entro due anni per non essere assoggettati ad una procedura di infrazione, in caso di inottemperanza.

La norma introdotta, frutto di lunga trattativa che ha consentito un accordo su un testo più restrittivo rispetto a quello proposto originariamente, dice che debba essere previsto il reato di esercizio illecito di funzioni pubbliche, disponendo che “gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché, se intenzionali, costituiscono reato almeno determinate violazioni gravi della legge derivanti dall’esecuzione o dall’omissione di un atto da parte di un funzionario pubblico nell’esercizio delle sue funzioni” (articolo 7).

Non sovrapponibile

La disposizione, certamente non sovrapponibile all’abuso d’ufficio abrogato, circoscrive l’intervento punitivo a “determinate violazioni”, e quindi non a tutte, ma soprattutto consente previsioni limitate “a determinate categorie di funzionari pubblici” escludendone altre (ad esempio i sindaci).

Viene meno anche il riferimento alla necessità che il pubblico ufficiale operi “per ottenere un vantaggio ingiusto per sé o per altri” originariamente prevista, seppure, come emerge dalla relazione alla legge europea, gli Stati, nella concreta formulazione della fattispecie incriminatrice “possono prendere in considerazione” tale elemento.

Una prima analisi della norma contenuta nella direttiva europea evidenzia come la sua formulazione risulti molto ampia e consenta, in sede attuativa, ampio margine di discrezionalità al legislatore purché vengano punite quelle condotte particolarmente gravi, e comunque definendo con puntualità i confini dell’incriminazione.

Facile constatare come attualmente nel nostro Paese, che secondo i dati di Trasparency Internacional è tra i Paesi europei con la più alta percezione della corruzione, restano privi di rilevanza penale condotte obiettivamente lesive dei diritti dei cittadini, ma anche della necessaria imparzialità dell’agire pubblico sanzionati, fra gli altri, in Francia, in Spagna e in Germania. Fuori del caso di corruzione, infatti, non hanno rilevanza penale prevaricazioni, favoritismi e conflitti di interesse.

La prevenzione

La Corte di cassazione aveva già osservato come l’abolizione del reato di abuso d’ufficio comportasse effetti dirompenti sul complessivo sistema di prevenzione e di contrasto del malaffare e degli abusi di potere della pubblica amministrazione in quanto neppure accompagnata da interventi sul piano amministrativo, contabile e disciplinare in grado di compensare la scelta abolitrice (sez. VI ordinanza n. 9442/202).

Certamente la pluriennale applicazione del precedente art. 323 Codice penale aveva evidenziato importanti criticità soprattutto legate alla formulazione della fattispecie che mancava della necessaria puntualità nella definizione del fatto punibile. Peraltro, questo condivisibile rilievo, accompagnato dal rilevante numero di procedimenti penali aperti rispetto a quelli chiusi con sentenze di condanna, non spiega del tutto la necessità di una completa abolizione del reato.

La direttiva europea impone ora di rivedere questa scelta che, pur senza ripristinare il superato abuso in atti d’ufficio, consenta di giungere ad una equilibrata previsione per quei fatti di uso illecito del potere che, evitando la formulazione di norme troppo elastiche, selezioni quei comportamenti che richiedano davvero una repressione penale. In tal modo si potrà da un lato dare doveroso adempimento alle indicazioni europee e dall’altro prevedere giusta tutela per tutti coloro che, nei quotidiani necessari rapporti con chi concretamente opera in nome dell’organizzazione amministrativa statale e locale, possa trovarsi di fronte a condotte caratterizzate da rilevanti violazioni dei doveri d’ufficio.