Violenza sessuale, la riforma del reato. Un’occasione persa per fare chiarezza

L’accordo sul testo della norma, raggiunto ai massimi livelli politici tra maggioranza e opposizione, faceva presumere che il passaggio al Senato sarebbe stato rapido e conforme.

È invece accaduto che le perplessità di qualche forza politica, ma anche dell’avvocatura, sul rischio che la concreta valutazione del “consenso libero e attuale” all’atto sessuale introducesse difficoltà probatoria per gli indagati, hanno fermato l’approvazione definitiva.

Veniva segnalato infatti come la nuova formulazione non affrontasse il problema della riconoscibilità della mancanza o della revoca, nel corso dell’atto sessuale, del consenso “libero e attuale” che avrebbe consentito una sopravvalutazione probatoria della (apparente) parte offesa con conseguenti possibili affermazioni di responsabilità frutto in realtà di ripensamenti successivi, se non addirittura di vere e proprie attività calunniose o ricattatorie.

L’IMPASSE

Per superare l’impasse la Presidente della Commissione giustizia del Senato ha proposto il diverso testo per cui è punito chiunque “contro la volontà di una persona compie atti sessuali…” precisando che “la volontà contraria all’atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso. L’atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso”.

Il riferimento alla necessità di trarre elementi di prova dalle circostanze in cui avviene l’atto sessuale, in entrambe le opzioni, è certamente opportuno. Resta invece la differenza tra la punibilità dell’atto sessuale in assenza del “consenso libero ed attuale” ovvero effettuato “contro la volontà”. Il dubbio che sorge è se davvero tra i due testi vi sia una differenza nella concreta valutazione del fatto-reato, fermo restando che la convenzione di Istanbul, sottoscritta dal nostro Paese da un decennio e ancora non attuata, dispone espressamente che gli Stati puniscano “ogni atto sessuale non consensuale”, proprio con la precisazione che “il consenso deve essere dato volontariamente quale libera manifestazione della volontà della persona e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto”.

Il contrasto, superando le critiche garantistiche, potrebbe essere eliminato introducendo che, fermo restando il consenso libero e attuale, il successivo dissenso debba essere “riconoscibile”, come pure proposto in qualche audizione avvenuta nel corso dell’iter parlamentare.

LA GIURISPRUDENZA

Peraltro, nel dibattito in corso sembra mancare un confronto con le acquisizioni giurisprudenziali che da tempo ritengono come la differenza tra l’atto punibile come violenza sessuale e l’ordinario rapporto sia data proprio dalla presenza del consenso, elemento che ne determina la liceità.

Risulta giurisprudenza consolidata non solo la necessità del consenso, che deve risultare inequivocabile e costante nel corso dell’intero rapporto, ma anche la punibilità, qualora successivamente al consenso originariamente prestato intervenga una manifestazione di dissenso, anche non esplicita (anche espressa con comportamenti non verbali di disagio o rifiuto), ma comunque in modo concludente che non lasci dubbi sulla volontà di non partecipare all’atto. In sostanza la libera volontà si richiede sia consapevole e inequivocabile, e non può essere dedotta dal silenzio, dall’immobilità o da qualsiasi atteggiamento passivo della vittima magari dovuto a paura: l’assenza di dissenso non può in ogni caso significare consenso.

Le due diverse formulazioni oggetto del dibattito appaiono pertanto, in questo contesto, nominalistiche in quanto in entrambe gli organi giudicanti dovranno accertare, con gli ordinari mezzi di prova, se la parte che si assume violata, abbia voluto, in maniera libera, il rapporto sessuale e, quindi, che non sia iniziato o proseguito contro la sua volontà.

Le perplessità legate a possibili intenti estorsivi o calunniosi sono purtroppo sempre possibili in qualunque procedimento penale, ma il testo approvato alla Camera non muta di certo le regole processuali che pone a carico di chi accusa l’onere di proporre elementi di prova che superino “al di la di ogni ragionevole dubbio” la presunzione di non colpevolezza.

L’occasione di riforma della norma sulla violenza sessuale avrebbe avuto una maggiore e più rilevante incisività se si fosse spesa per precisare, in senso davvero garantistico, il concetto di “atto sessuale” e quello di “fatti di minore gravità”, che restano invece immutati e che, nella loro indeterminatezza delegano, ancora una volta, alla magistratura troppo ampi spazi di discrezionalità. Necessarie precisazioni possibili senza toccare, seppure formalmente, sul testo approvato dalla Camera dei deputati che, con importante obiettivo anche culturale, sancisce che solo un atto sessuale liberamente voluto è lecita espressione di autodeterminazione ed espressione di libertà personale.